Il sofisma delle società “in house”

Foro_RomanoLo stratagemma usato dalla pubblica amministrazione per assegnare commesse senza gara e senza pubblicità

ROMA – Qualche giorno fa c’era capitato di salutare la nascita dell’ennesima “agenzia” pubblica (ma di diritto privato) per le infrastrutture stradali e autostradali. Ultima nata dopo le “consorelle” della Protezione civile, del ministero delle Finanze, della Difesa, dei Beni culturali, anche l’Aisa rispondeva ad un duplice obiettivo: quello buono per dotare la PA di strumenti agili ed efficienti per rispondere alle nuove esigenze della collettività e delle imprese, e quello cattivo per aggirare le norme di contabilità generale e soprattutto per evitare i controlli da queste previsti.

Ora finalmente anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici si è svegliata e con una dotta e argomentata delibera fa il punto (si spera definitivo) sul sofisma delle cosidette società “in house” della pubblica amministrazione. L’oggetto specifico dell’analisi è costituito dalle due società del ministero per i Beni e le attività culturali, Arcus e Ales, ma non c’è dubbio che la delibera sarà fonte di diritto per l’intera materia.

Al riguardo si ricorda la volontà del legislatore di aprire al mercato l’attività di valorizzazione dei beni culturali, stabilendo nel codice dei beni culturali che le procedure di affidamento in concessione dei “servizi al pubblico” (visite guidate, gadgettistica, gestione dei centri di ristoro, supporto in occasione di eventi culturali) e i “servizi strumentali” (guardiania, biglietteria, ecc.). “si conformino ai principi di libertà di partecipazione, parità di trattamento, economicità e trasparenza della gestione”.

Stabilito il principio diventa un gioco da ragazzi aggirarlo. Basta creare una spa posseduta al 100% dall’amministrazione di turno, dotarla dell’oggetto sociale e dello statuto più ampi possibile e affidargli tutte le commesse che si vuole senza la necessità di ricorrere a gare o a licitazioni private. Così è stato per Ales, la società acquisita per intero dal Mibac proprio per realizzare “le norme giurisprudenziali e di legge previste per le società in house providing”. L’oggetto statutario è talmente ampio che Ales può fare tutto e il contrario di tutto, sebbene il Mibac metta le mani avanti precisando che gli saranno affidate solo “attività ad elevato valore aggiunto”, non gestite da alcun soggetto terzo, come in particolare la gestione di siti attualmente non profittevoli e, dunque, non oggetto delle gare bandite di recente. Peccato che, come denuncia Confcultura, sono stati messi in gara solo 23 musei dei 192 già serviti dal mercato, con il rischio più che reale che negli altri siti museali l’affidamento in concessione dei “servizi per il pubblico avvenga prescindendo dalle procedure ad evidenza pubblica e che gli stessi servizi siano, pertanto, erogati dal Mibac mediante l’in house Ales”.

Ma diversamente da quanto afferma il Mibac secondo cui “Ales non gestisce, in nessuna sede espositiva, i servizi per il pubblico”, l’Authority ha appurato che Ales svolge i servizi di accoglienza al pubblico per la Sopraintendenza alla Galleria Nazionale d’Arte Moderna e Contemporanea di Roma; svolge i servizi al pubblico presso le aree archeologiche di Villa dei Quintili e Villa di Capo di Bove per la Sopraintendenza archeologica di Roma; gestisce lo sportello polifunzionale di servizi per la tutela e valorizzazione per la Sopraintendenza per il patrimonio storico, artistico ed etnoantropologico e per il Polo Museale della città di Napoli; e quello del Palazzo Reale, il tutto per milioni di euro.

Ora, perché si possa parlare di in house providing la Corte di Giustizia UE prescrive almeno due requisiti: che la società sia posseduta interamente dall’amministrazione e svolga la maggior parte della propria attività a suo favore e che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sulla società affidataria un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Sul primo punto per Ales (e per Arcus) non ci dovrebbero essere problemi, quantunque “il requisito che il capitale di una società sia interamente detenuto dall’amministrazione aggiudicatrice sia solo un requisito necessario ma non sufficiente a determinare una relazione in house”.
Sul secondo punto invece  l’Authority osserva “che il modulo organizzativo di Ales, quale individuato nello statuto sociale, non risulta in grado di limitare i rilevanti poteri gestionali del CdA, sostanzialmente uguali a quelli propri dell’organo di governo di una società di capitali privata” e che quindi non può ritenersi che il servizio svolto dalla società sia in sostanza assimilabile ad un servizio erogato in proprio dall’amministrazione. Per questi motivi “l’Autorità ritiene che le previsioni statutarie dell’Ales non siano del tutto in linea con quanto previsto dalla giurisprudenza comunitaria ed interna per configurare nel caso di specie un’ipotesi di in house providing”

Analoghe criticità emergono anche per ciò che attiene all’altra società partecipata dal Mibac, Arcus, sopratutto in merito all’ampiezza dell’oggetto sociale e ai poteri attribuiti al CdA. Riguardo al primo elemento, si evidenzia che le attività previste nello statuto sociale di Arcus appaiono molto più ampie rispetto alla mission sociale. Sul secondo punto il giudizio è tranchant: “Lo statuto di Arcus prevede che ‘al consiglio di amministrazione o all’amministratore unico spetta la gestione dell’impresa. Esso compie le operazione necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale ed in genere tutte le operazioni attribuite alla sua competenza dalla legge o dal presente statuto’. Mancano cioè del tutto clausole che prevedano forme di controllo ed indirizzo da parte del Mibac più stringenti rispetto a quanto previsto dal diritto societario per una società di capitali privata”.

Le conclusioni a cui giunge l’Autorità per la sorveglianza dei servizi pubblici sembrano non ammettere appello:
•    la società Ales S.p.A. non possiede pienamente tutti i requisiti per essere configurata quale società in house del Mibac;
•    stesso identico discorso vale per Arcus S.p.A.
•    gli affidamenti diretti ad Ales S.p.A. non sono basati su una corretta distinzione tra siti culturali “profittevoli/non profittevoli”;
•    la società Ales S.p.A. non potrà comunque svolgere attività ulteriori rispetto a quelle previste dallo statuto, nonché attività non consentite dalle norme generali sull’in house providing, senza incorrere nella violazione del principio di libera concorrenza, di parità di trattamento e di non discriminazione.

Da questo momento l’obiettivo si sposta dalle raffinate disquisizioni giuridiche ai comportamenti concreti della pubblica amministrazione. E ci sarà da ridire per tutti, dalla PA centrale alla miriade di società strumentalmente create dagli enti locali.

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